Desde la entrada en vigor en España de la Ley del Divorcio el 9 de agosto de 1981, ha existido una larga evolución legal normativa y jurisprudencial, en torno al régimen de custodia de los hijos y a la atribución del uso de la vivienda familiar en el marco de un proceso judicial de divorcio.
Nuestro Código Civil obliga a que el Convenio Regulador, que necesariamente debe aprobarse en el divorcio, estipule quién de los padres ejercerá la patria potestad y la guardia y custodia sobre los hijos, a quién se atribuirá el uso de la vivienda familiar, así como el pago de pensión de alimentos.
El CC establece la posibilidad excepcional de privar de la patria potestad a uno de los padres cuando concurra causa para ello, siendo lo ordinario que los padres de común acuerdo, o el Juez en caso de discrepancia, quienes decidan siempre en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.
Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres y ambos lleguen a ese acuerdo, siempre con informe favorable del Ministerio Fiscal, escuchando también a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, no procediendo la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física y moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, ni cuando existan indicios fundados de violencia doméstica.
La realidad nos muestra que solo en torno a un 30 % de los casos se concede la guardia y custodia compartida de los hijos a ambos padres, siendo todavía lo más frecuente que ésta se otorgue en exclusiva a la madre.
Respecto a la vivienda familiar, el CC dispone que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. El problema surge en los casos de guarda y custodia compartida, y especialmente cuando la vivienda es propiedad privativa de un único cónyuge, con el agravante añadido de que uno de los cónyuges carece de medios económicos suficientes.
La novedosa Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2018, ha resuelto en Casación sobre el uso de la vivienda familiar de un matrimonio divorciado con hijos, existiendo guardia y custodia compartida por semanas alternas, siendo el inmueble familiar propiedad privativa del padre, resultando además que la madre era desempleada y sufría una mala situación económica.
El padre solicitaba la guardia y custodia compartida entre ambos progenitores, alternado cada semana los hijos en compañía de los padres, correspondiendo la vivienda familiar al padre por ser su propietario exclusivo, y debiendo la madre abandonar la casa y buscar una nueva propia.
El TS ha juzgado el asunto conciliando el interés del padre como propietario del inmueble, el derecho de los hijos a convivir con la madre, y la mala situación financiera de ésta, ordenando que el uso de la vivienda familiar sea atribuido a la madre en exclusiva durante tres años desde la sentencia, para permitir que en tal plazo la madre disponga de tiempo suficiente para buscar una vivienda digna y restablecer su situación económica y laboral.
Apreciar cómo el TS ha interpretado la generalidad de la norma, para resolver en justicia un caso muy concreto de la realidad.
